HACIA UNA NECESARIA REDEFINICIÓN DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

POR.- MARÍA KARINA GUGGIANA VARELA,  (Abogada, Doctora en Derecho de la Universidad de Los Andes —Summa Cum Laude—, académica especialista en Derecho Minero).- A propósito de las leyes N° 21.420 y N° 21.649, y del proyecto de reforma contenido en el Boletín N° 18.259-08.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 

Con ocasión de la dictación de la ley N° 21.420, que “Reduce o elimina exenciones tributarias que indica”, publicada con fecha 04 de febrero de 2022 y cuyo objeto fue lograr una mayor recaudación fiscal para cubrir y financiar la denominada “Pensión Garantizada Universal”

—PGU—, se introdujeron al Código de Minería ciertas modificaciones, que entrarían en vigencia una vez publicado el reglamento respectivo. Tales modificaciones, decían relación a la vigencia y prórroga de las concesiones mineras de exploración; a la tramitación de las concesiones de explotación; el establecimiento de un nuevo sistema de Datum; obligación de aporte de información geológica; restricción de acciones posesorias y —en lo que interesa— al incremento de las patentes mineras.

 

Respecto de algunas de tales reformas —resaltaban ya en dicha oportunidad— ciertas dudas acerca del real impacto que las mismas tendrían sobre la pequeña minería y minería artesanal. Si bien la ley N° 21.420 no modificó la definición de pequeña minería y minería artesanal contenida en el inciso segundo del artículo 142 del Código de Minería —CM—, que proviene originalmente de la ley 19.719 del año 2001, sostuvimos en aquel entonces que dicho concepto, a la luz de las modificaciones introducidas, debía necesariamente redefinirse.

 

A más de tres años de dicha primera advertencia, y siendo conocido tanto el texto de la ley N° 21.649 del año 2023 como el contenido del proyecto de reforma actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado —Boletín N° 18.259-08—, es posible constatar que la redefinición que reclamábamos no solo no se ha producido, sino que más bien, el problema de fondo se ha desplazado —y en determinadas circunstancias, incluso se ha agravado— hacia un terreno distinto, y en apariencia menos sinuoso que el actual, esto es, el de las condiciones de acceso al beneficio, antes que el de su monto.

 

1. UN DIAGNÓSTICO PRIMITIVO: LA COMPLEJIDAD DEL ARTÍCULO 142 DEL

 

La redefinición que en su oportunidad hemos propuesto, debía consolidarse de tal modo que no resultase mayormente complejo valorar a quién o quiénes debía calificarse como pequeño

 

minero o minero artesanal, eximiéndoles de ciertos requisitos para ser considerados como tales.

 

En efecto, el artículo 142 del Código de Minería —disposición que ninguna de las reformas referidas ha tocado la definición de manera sustantiva— entiende “por pequeños mineros y mineros  artesanales a  las  personas   naturales   que   exploten   una   o   más pertenencias personalmente y con un máximo de 12 o de 6 dependientes, respectivamente, como asimismo a las sociedades legales mineras y a las cooperativas mineras, siempre que no cuenten con más de 12 o de 6 dependientes, respectivamente y que cada socio o cooperado trabaje personalmente en la explotación”.

 

A lo anterior, se suma la exigencia de contar con todos los permisos y servidumbres necesarios para explotar. Solo cumpliendo tales requisitos se habilitaba —y se habilita hoy, a quienes no acceden a un régimen especial—, la tramitación ante el Servicio Nacional de Geología y Minería —Sernageomin— del reconocimiento para pagar una patente rebajada.

 

De no lograrse acreditar el trabajo efectivo, incluidos los permisos y servidumbres, el pequeño minero o minero artesanal, quedaba sujeto a la regla general, esto es, el aumento progresivo de la patente de las concesiones mineras de explotación, que se incrementaba hasta el tope de 12 UTM por hectárea a partir del trigésimo primer año de vigencia de la concesión.

 

Dicha ha sido la primera alerta: un concepto de pequeña minería y minería artesanal formalmente vigente, pero funcionalmente viciado por la dificultad de acreditar los presupuestos que le daban aplicación práctica. En otros términos, un problema de validez y eficacia de la norma.

 

• EN RELACIÓN A LA LEY N° 21.649 Y EL ARTÍCULO 142 TER: DE UNA REFORMA ACELERADA, PARCIAL, PERO APARENTEMENTE INSUFICIENTE

 

La ley N° 21.649, publicada el 30 de diciembre de 2023, pareció hacerse cargo —aunque en parte— de la observación anterior. Introdujo el artículo 142 ter, que reconoció a los titulares de una o varias pertenencias mineras cuya extensión total no superara las 500 hectáreas y que desarrollaran trabajos dentro del área de su concesión, el derecho a pagar una patente de un décimo de UTM por hectárea, bastando acreditar por una sola vez algunas de las hipótesis de trabajo del artículo 142 bis para que se presumiera el cumplimiento por un periodo de 5 años, sin necesidad de acreditación anual.

 

Si bien reconocemos que, con la introducción de la referida norma, el legislador avanzó a la dirección cuya preocupación reclamamos: sustituyó la acreditación anual por una presunción quinquenal, reduciendo la carga administrativa recurrente del pequeño minero.

 

 

Sin embargo, la solución fue parcial, trasladando la complejidad de un lugar a otro: el beneficio del artículo 142 ter no operaba —ni opera hoy, a quienes aun lo ostentan transitoriamente— de manera automática ni en función de criterios productivos u operativos reales, sino que está más bien condicionado a exigencias formales:

 

1. Un tope rígido de 500 hectáreas, que no distingue entre la pequeña minería metálica y no metálica, ni entre distintas realidades geológicas o
2. Un numerus clausus de formas jurídicas habilitadas para optar al beneficio, esto es, persona natural, sociedad legal minera, cooperativa minera o empresa individual de responsabilidad limitada, lo que deja fuera otras formas propias de la pequeña minería informal o en vías de formalización.
3. Un mecanismo de cómputo de pertenencias por parentesco, pensado en una fórmula antielusiva frente al fraccionamiento artificial, pero que en la práctica castiga la organización familiar real y habitual de buena parte de la pequeña minería y la minería artesanal chilena, en donde no es infrecuente que padres, hijos, hermanos trabajen concesiones mineras colindantes o cercanas sin que ello obedezca a una estrategia elusiva, sino que responde a la simple continuidad de una actividad transmitida

 

Dicho lo anterior, si bien la ley 21.649 simplificó la frecuencia de la acreditación, así no se hizo respecto de la definición misma de quien califica como pequeño minero. En otros términos, se cambió una prueba anual de “trabajo efectivo, permisos y servidumbres”, por una prueba única de “hectáreas, forma societaria y parentesco”, por lo que el problema de fondo que ha motivado nuestra primera advertencia, —esto es, la ausencia de un concepto de pequeña minería anclado a la realidad productiva y social del sector, y no en requisitos puramente documentales o estructurales muy ajenos a dicha realidad—, permaneció, en consecuencia, sin resolverse.

 

18. EN CUANTO AL BOLETÍN N° 18.259-08: ENTRE AVANCES PUNTUALES Y UN RETROCESO ESTRUCTURAL

 

El proyecto de reforma actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado permite constatar que, si bien pueden reflejarse avances a la hora de reformular el sistema de amparo, pueden quedar aun ciertos cabos sueltos sensibles para la pequeña minería y minería artesanal.

 

En efecto:

1. Se eleva la patente general, ampliándose —al mismo tiempo— las causales de rebaja:

 

• El proyecto sustituye la patente general de explotación actualmente de un décimo de UTM por hectárea, por una tasa plana de cuatro décimos de UTM por hectárea, eliminando la escala progresiva por antigüedad de la concesión minera de explotación.
• Al mismo tiempo, amplía la hipótesis para acceder a la patente rebajada de un décimo de UTM. En efecto, bastaría:
  • Que el proyecto cuente con cualquier permiso, formulario admitido a trámite, declaración jurada o técnica habilitante alternativa, ante el Sernageomin en cualquier etapa del ciclo minero (Ley N° 21.770); o
  • Que cuente con RCA favorable o esté admitido a trámite en el SEIA; o
  • Que se haya entregado y certificado información geológica conforme al artículo 21 del CM, beneficio que en este último caso solo se aplica por dos periodos consecutivos.

 

• La ampliación de las causales —en el papel— constituye una buena noticia para quien ciertamente cuenta con asesoría técnica y jurídica permanente, sin embargo, es preciso reflexionar desde la perspectiva de la pequeña minería y minería artesanal,

¿cuántas de dichas hipótesis —ingreso al SEIA, obtención de una RCA, entrega de información geológica certificada, más los requisitos establecidos en el inc. 3° del artículo 142, esto es, permisología y servidumbres— son realmente accesibles para un pequeño minero o minero artesanal, que, en la inmensa mayoría de los casos, no cuenta con recursos suficientes para costear equipos de geología, ni asesoría legal o ambiental especializada permanente?. Juzgue el lector.

• La norma propuesta, del modo planteado, ha sido formulada en clave neutral y en apariencia favorable; sin embargo, presupone una capacidad técnica y administrativa que es, precisamente la que distingue a la pequeña minería de la mediana y de la gran minería. Así las cosas, ampliar las causales sin diferenciar el estándar de acreditación exigible según el tamaño del titular, corre el riesgo de terminar beneficiando, en los hechos, a quien menos lo
• Lo anterior, sumado a la rigidez de ventana de postulación al beneficio de patente rebajada, la que iría desde el 01 de abril al 31 de julio del año anterior a aquel en que corresponde pagar la patente respectiva, bajo sanción de rechazo mediante resolución fundada, reclamable dentro de 30 días. Para un titular con asesorías legales, ambientales, geológicas, etc, dicho término no es más que una fecha en su calendario corporativo. En cambio, para un pequeño minero o minero artesanal, el cual trabaja personal y en muchas ocasiones, de manera muy rudimentaria su pertenencia, la pérdida de dicha ventana temporal de 4 meses le significará quedar sujeto, por todo un año, a una patente cuatro veces

 

1. Se deroga el artículo 142 ter, sin un régimen simplificado equivalente que lo reemplace:

 

Al derogarse íntegramente el artículo 142 ter —y con él, el artículo segundo transitorio de la Ley N° 21.649 que había extendido por cinco años el beneficio sin necesidad de acreditación—, el pequeño minero y minero artesanal quedan reconducidos:

 

• O al artículo 142 inciso segundo del CM, conocido como “beneficio de la patente especial” y que aplica cuando los pequeños mineros sean titulares de pertenencias mineras cuya superficie no superen las 100 hectáreas, los mineros artesanales las 50, y las sociedades legales mineras y cooperativas mineras no superen las 100 hectáreas, junto con el cumplimiento de los requisitos señalados en dicha norma, o,
• O, cuando superando la superficie referida de manera previa, los pequeños mineros y mineros artesanales, deban someterse al artículo 142 bis del CM, correspondiente este al “régimen general de acreditación periódica para patente rebajada”, con la única salvedad de que las causales para acceder a la rebaja se

 

Eliminándose el atributo que destacaba al artículo 142 ter: la certeza de 5 años sin necesidad de repetir el trámite.

 

En efecto, a juicio de quien suscribe, pudo haberse corregido los defectos del artículo 142 ter —el tope rígido de superficie; los titulares del beneficio; parentesco— sin haberse renunciado a su virtud esencial: una acreditación única y previsible por varios años, en lugar de un trámite periódico sujeto a una ventana temporal rígida y acotada.

 

En línea con lo anterior, el artículo cuarto transitorio del proyecto morigera este aparente retroceso, al mantener el beneficio del artículo 142 ter, por el término restante, para quienes ya lo gozan a la fecha de publicación de la ley. Es una protección en extinción, ya que, con la llegada del plazo del término del beneficio, los titulares de aquel deberán migrar al régimen general de acreditación periódica ya descrita infra.

 

1. Se repone la obligación de mantener hitos físicos de deslindes:

 

El proyecto repone los artículos 118 y 119 del CM derogados por la Ley N° 21.420. Dicha reposición, sin matices ni exigibilidad diferenciada para la pequeña minería y minería artesanal, reintroduce un costo de mantención física que puede golpear a quienes no cuentan con conocimientos ni recursos, y que aparentemente contrasta con el objetivo declarado del proyecto de aliviar al sector en cuestión, cuyo foco se ha

 

centrado en la pequeña y mediana minería, “para recuperar la senda del crecimiento y el progreso social”, tal como lo ha planteado el ejecutivo.

 

1. Se incorporan alivios puntuales para el sector, los que deben valorarse:

 

Los puntos del proyecto, que merecen ser destacados son:

 

• La rebaja de la primera patente al constituirse la concesión, que pasa de cuatro décimos a un décimo de UTM por hectárea, abaratando el ingreso al sistema;
• La norma transitoria que posterga hasta el 28 de febrero de 2027 el pago de la patente del periodo anual 2026, condona el recargo por mora y permite suscribir convenios de pago en cuotas mensuales de hasta doce meses, aliviando en parte al sector;
• Un punto particularmente valioso: los nuevos artículos 4 y 5 de la ley 21.649 que obligan a Sernageomin y al Ministerio de Hacienda a publicar información sobre el número de pequeños mineros, mineros artesanales y pirquineros beneficiados; las concesiones sometidas a remate y la evolución del indicado sector minero y su participación en el Se aplaude el indicado mecanismo de monitoreo empírico propuesto.

 

1. Conclusiones:

 

La definición de pequeña minería y minería artesanal contenida en el inciso segundo del artículo 142 del CM permanece formalmente inalterada desde el año 2001, mientras que el sistema que la rodea ha sido reescrito tres veces en apenas cuatro años, esto es, la Ley N° 21.420; la Ley N° 21.649, y de aprobarse, el Boletín N° 18.259-08.

 

La conclusión que ya en su momento anticipamos con la dictación de la Ley N° 21.420 se confirma: no basta con ajustar el monto de la patente o con ampliar las causales de rebaja; lo que se requiere es una redefinición sustantiva del concepto mismo de pequeño minero y minero artesanal, construida sobre criterios productivos, sociales y económicos verificables

—v.gr. volumen de producción, nivel de ingresos, número de trabajadores efectivamente empleados, etc.— y no sobre exigencias formales incluso muy gravosas para el sector en cuestión —constitución de servidumbres, permisología, entre otros— que, aunque se reformulen reforma tras reforma, resultan del todo ajenas a la forma real en que opera la pequeña minera y minería artesanal en Chile, alejando al sector cada vez más del cumplimiento del mandato constitucional establecido en el artículo 19 número 24 inciso 7° de nuestra Constitución Política de la República.

 

Mientras dicha redefinición sustantiva no se acometa, cada nueva reforma estará destinada solo a centrarse en síntomas —esto es, el monto de la patente, la frecuencia de la acreditación, las causales de rebaja—, sin tocar la raíz del problema: la ausencia de un estatuto jurídico

propio, simple, estable, previsible y consistente con la realidad productiva del pequeño minero y minero artesanal, que no lo obligue a demostrar año tras año o reforma tras reforma, que merece ser reconocido en su calidad de tal y como un histórico aporte a la actividad minera.